¿Habrá justicia por el joven mexicano asesinado por un agente fronterizo?
Departamento de Justicia de la presidencia de Obama el que decidió en 2012 que la acción del agente Jesús Mesa Jr. no ameritaba un proceso penal Linda Greenhouse 27 de octubre de 2019 A principios de este año, el presidente Trump, enfurecido y frustrado por su incapacidad para controlar la frontera de su país con … Leer más
Departamento de Justicia de la presidencia de Obama el que decidió en 2012 que la acción del agente Jesús Mesa Jr. no ameritaba un proceso penal
Linda Greenhouse
27 de octubre de 2019
A principios de este año, el presidente Trump, enfurecido y frustrado por su incapacidad para controlar la frontera de su país con México, fue convencido por sus asistentes de abandonar su idea de simplemente dispararles a los inmigrantes. “Eso sería ilegal”, le señalaron.
Este mes, tuve la oportunidad de leer el artículo de The Times que relataba este incidente. No lo podía creer. Luego recordé que la Corte Suprema pronto atenderá un caso real sobre el asesinato transfronterizo de un ciudadano mexicano por parte de un agente de la Patrulla Fronteriza. La víctima desarmada que recibió el disparo no era un inmigrante en potencia. Estaba de pie, en el lado mexicano de la alcantarilla de cemento de 82 metros de ancho que separa El Paso de Ciudad Juárez. No había hecho ningún intento de trepar la valla del lado estadounidense. Estaba jugando con sus amigos, quienes corrían al lado estadounidense, tocaban la cerca y regresaban corriendo. Tenía 15 años. La bala del agente le impactó en el rostro y lo mató.
El asesinato de Sergio Hernández sucedió en 2010. Obviamente, la responsabilidad no se le puede asignar al gobierno de Trump. Fue el Departamento de Justicia de la presidencia de Obama el que decidió en 2012 que “en estas circunstancias en particular”, la acción del agente, Jesús Mesa Jr., no ameritaba un proceso penal.
Pero, ahora el gobierno de Trump está involucrado en el caso. La pregunta para la Corte Suprema ya no es si Mesa debe ser enjuiciado, sino si los padres de Sergio tienen derecho a demandarlo por daños y perjuicios por violar los derechos constitucionales de su hijo a un procedimiento justo y a estar libre de una aprehensión injustificada. O, en el lenguaje inquietante e indiferente del informe del procurador general Noel Francisco en el que exhorta a los jueces a confirmar la decisión de la corte inferior de desestimar la demanda, la pregunta es si se debe permitir una demanda por daños y perjuicios relacionada con
una lesión sufrida por un extranjero en un tiroteo transfronterizo perpetrado por un agente de la Patrulla Fronteriza de Estados Unidos”. La respuesta, según el gobierno actual, debería ser “no”.
Aunque no ha recibido mucha atención y no se encuentra en la mayoría de las listas de los casos más importantes del nuevo periodo de sesiones de la Corte Suprema, Hernández contra Mesa es un caso relevante incluso más allá de su carácter perturbador particular. Para entender el por qué, se requiere un poco de contexto.
Un estatuto del periodo de reconstrucción, conocido como sección 1983, autoriza las demandas por daños y perjuicios, en un tribunal federal, contra funcionarios locales y estatales por violaciones a los derechos constitucionales o legales de un individuo. No existe una ley correspondiente que aplique a funcionarios federales. En 1971, en los primeros años de la presidencia de la Corte Suprema de Warren Burger, cuando los jueces liberales aún dominaban el ente, la corte dictó sentencia en un caso llamado Bivens v. Six Unknown Named Agents of the federal Bureau of Narcotics.
Pese al desacuerdo enérgico del jefe conservador de la corte, Bivens creó una ruta equivalente para que individuos pudiesen demandar a funcionarios federales por violar la Constitución. El contexto preciso fue una violación de la protección de la cuarta enmienda contra pesquisas y aprehensiones arbitrarias. En poco tiempo, la corte extendió lo que ahora se conoce como la acción Bivens a los casos que aleguen violaciones al derecho de la quinta enmienda a un procedimiento justo y la prohibición de la octava enmienda contra el castigo cruel e inusitado.
Sin embargo, casi con la misma rapidez con la que la acción Bivens floreció empezó a marchitarse, pues la corte, cada vez más conservadora, se negó a extenderla a otros tipos de demandas constitucionales. Para cuando la corte dictó sentencia en un caso llamado Ziglar contra Abbasi, hace dos años, Bivens estaba en terapia intensiva. El caso de Ziglar, que esgrimió el contenido de la cuarta y quinta enmienda contra altos funcionarios federales, fue citado por seis de los doce hombres musulmanes que fueron arrestados justo después de los ataques del 11 de septiembre de 2001 y retenidos en condiciones abusivas en el Centro de Detención Metropolitano de Brooklyn.
El Segundo Circuito de Cortes de Apelaciones de Estados Unidos permitió que la demanda procediera bajo la acción Bivens. La Corte Suprema anuló esa decisión. Aunque calificó la experiencia de los demandantes como “trágica”, la opinión mayoritaria del juez Anthony Kennedy se centró en denominar al precedente Bivens como el vestigio de un antiguo régimen, perteneciente a una era en la que la Corte Suprema estaba dispuesta a extraer recursos de leyes o de la misma Constitución que el Congreso no había autorizado explícitamente. Esas prácticas se habían acabado, y a decir del juez Kennedy: “Expandir el recurso Bivens ahora es un acto judicial desaprobado” por lo cual la acción Bivens no sería aplicada en ningún “nuevo contexto”.
Los abogados de los padres de Sergio Hernández argumentan que su demanda no busca una expansión de la acción Bivens, sino simplemente su aplicación principal en un caso clásico en el que se alega que un funcionario federal usó fuerza excesiva. “Este caso cumple con todos los criterios de esta corte para el reconocimiento de una demanda Bivens”, dice su informe .
El uso de fuerza excesiva por parte de un funcionario federal sin escrúpulos no es un ‘nuevo contexto’”.
El gobierno insiste en que el caso plantea una pregunta delicada de seguridad nacional, convirtiéndolo en algo más que un caso estándar de Bivens. Un informe redactado por el gobierno mexicano denomina ese argumento como “infundado”. “El asesinato de Sergio Hernández por parte del agente Mesa no formó parte de un operativo antiterrorista o algún otro operativo de seguridad nacional”, asegura el informe de México. “El incidente sucedió en el contexto de una actividad habitual del orden público, como si a Sergio le hubiesen disparado en suelo estadounidense”. El informe añade que “la invocación de las palabras ‘seguridad nacional’ no es un talismán mágico que puede evitar el escrutinio judicial de los actos ilegales del gobierno”.
Es evidente que este caso coloca a la Corte Suprema en un punto de inflexión. Si bien el juez Kennedy insistió en su opinión respecto del caso Ziglar que la corte no estaba abandonando la acción Bivens sino que simplemente no iban a extenderla, él ya no está presente para siquiera proponer esa pequeña traba. La verdadera pregunta es si la acción Bivens va a sobrevivir.
El informe extenso en nombre de los padres de Hernández les dará a los jueces algo en que pensar. Dos exfuncionarios de la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza de Estados Unidos, la agencia matriz de la Patrulla Fronteriza, han escrito un informe repleto de detalles perturbadores sobre una cultura anárquica dentro de la Patrulla Fronteriza.
Sin la opción de hacer valer la responsabilidad civil, la posibilidad improbable del castigo o el proceso penal no es un factor disuasorio suficiente para evitar que se cometan abusos en la frontera”, aseguran James Tomsheck y James Wong, los dos exfuncionarios. (Tras leer este informe, fui menos compasiva de lo que pude haber sido frente a la ‘crisis de moral’ de los agentes de la Patrulla Fronteriza que se retrata en un artículo interesante de The Times publicado el mes pasado).
El Instituto para la Justicia, una organización libertaria por lo general aliada con el gobierno actual, ha escrito un informe en representación de los padres que podría captar la atención de los conservadores de la corte. El informe ofrece un argumento original a favor de la acción Bivens por tener no solo “un histórico linaje de derecho consuetudinario” que se remonta a Inglaterra y la época colonial sino también por ofrecer “el único camino a la recuperación para individuos como los padres de Sergio Hernández”.
Según el informe, la corte debe “apoyar plenamente el recurso Bivens como el mecanismo para responsabilizar personalmente a los funcionarios federales que violen los derechos constitucionales”. El informe menciona varias veces una opinión concurrente que el juez Neil Gorsuch escribió siendo juez de la Corte de Apelaciones, poco antes de que el presidente Trump lo designara a la Corte Suprema, en la que argumenta que “pueden existir ciertas circunstancias en las que las cortes federales tengan que actuar debido a que las cortes estatales son incapaces o están renuentes a intervenir”.
La Corte Suprema actual es una corte con agendas. (¿Recuerdan el caso Janus del antepenúltimo periodo de sesiones, que fue la culminación del extenso esfuerzo del juez Samuel Alito por incapacitar a los sindicatos de empleados públicos?). No hay duda que desmantelar la acción Bivens está en la agenda. Pronto veremos si ese desmantelamiento se hará poco a poco o de un solo golpe.
La corte atenderá el caso Hernandez contra Mesa el 12 de noviembre. Es el segundo caso del día, programado inmediatamente después del debate de un caso que es prioridad de todos, el de la validez de la decisión del gobierno de Trump de revocar la protección del programa de Acción Diferida para los Llegados en la Infancia (DACA, por su sigla en inglés) a 700.000 jóvenes inmigrantes indocumentados, los conocidos “dreamers” que fueron traídos a este país siendo niños.
El tribunal estará abarrotado al momento del debate sobre el DACA. Probablemente se quede vacío cuando el presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, John Roberts, invite al abogado de los Hernández, Stephen Vladeck, al podio. Sin embargo, todo aquel que tenga la suerte de tener un asiento en el tribunal durante el caso del DACA, debería quedarse para ver si la promesa de la rendición de cuentas que ofreció la Corte Suprema cuando estuvo a punto de cambiar hace una generación, aún prevalece en la Corte Suprema actual que está en medio de un cambio aún más profundo.
DATO
Fue el Departamento de Justicia de la presidencia de Obama el que decidió en 2012 que la acción del agente Jesús Mesa Jr. no ameritaba un proceso penal
TNYT/PBH
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